Théorie et pratique du gouvernement constitutionnel: La France et les Etats-Unis PDF

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La coutume est une des sources du droit. C’est un usage, né de la répétition, à moins qu’une clause de non-préjudice n’empêche celle-ci de constituer un précédent. Si l’usage découle de la contrainte, on parlera de mauvaise coutume. En tout état de cause, le non-usage c’est-à-dire la désuétude met un terme à la coutume.

Ce caractère engendre des problèmes de preuve. On recourt au témoignage individuel ou de groupe en fonction des régions à moins que la coutume soit notoire, ce qui est le cas lorsqu’elle a été transcrite dans des recueils. Il est consacré par le temps et autant que possible immémorial. Les canonistes vont tenter sans succès d’étendre à la coutume le seuil quaternaire de la prescription romaine. La population accepte et témoigne en permanence de cette acceptation par ses actes.

Cette acceptation rend la coutume obligatoire, y compris pour le seigneur. La coutume s’applique non pas en considération de personnes mais d’un territoire donné, ce qui s’oppose au système de la personnalité des lois en vigueur à une période antérieure. Et plus la puissance publique est morcelée, plus nombreuses sont les coutumes. Aussi l’existence de la coutume suppose deux éléments. D’une part l’élément matériel qui est constitué par la répétition d’actes donnés manifestant un usage. Cette définition générale est valable tant en droit français qu’en droit international.

En revanche le rôle, la portée et l’origine de la normativité des coutumes varient selon l’ordre juridique concerné et les différentes théories en présence. Article détaillé : Droit coutumier en France. Au Moyen Âge et sous l’empire de l’ancien droit, la coutume avait une place importante dans l’ordre juridique en France. Or un seul témoin ne suffit pas.

On décide alors qu’une seule turbe ne suffit plus et on exige, pour faire la preuve de la coutume, deux turbes de 10 personnes chacune. Il s’agissait d’un système mixte, mais avec une dominante coutumière. Inversement, dans les pays  de droit écrit , la place de la coutume était plus faible. Par contraste avec l’ancien droit, le légicentrisme révolutionnaire exclut la normativité de règles d’origine non étatique.

Autrement dit seul l’État peut créer du droit. Aussi la coutume ne peut théoriquement jouer un rôle que si la loi y fait référence. Si ce bandeau n’est plus pertinent, retirez-le. Des passages de cet article sont obsolètes ou annoncent des événements désormais passés. Toutefois des débats existent quant à la véritable source de la normativité de la coutume. Pour la majorité, cette approche ne semble cependant pas correspondre au système juridique français actuel et au rôle que les juridictions laissent à la coutume. Il faut ici clairement distinguer la question de l’origine du contenu des règles coutumières de celle de la source de leur force juridique.